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    诚实信用原则作为民法基本原则,随着其在法律中的地位日渐提高,甚至被奉为民法的最高指导原则,在私法中还有“帝王条款”之美誉。本文就诚实信用原则的意义、功能及适用等方面展开阐述。 关键词诚实信用原则自由裁量权功能适用 中图分类号D913.04文献标识码A 孟勤国教授在其发表的论文《质疑“帝王条款”》中,提出自民法通则规定诚实信用原则,“帝王条款”之说日益盛行,有炒作之嫌,事实上不宜妄称帝王。质疑“自由裁量权乃立法、司法关系及其权限的体现,在大陆法系中,依例属于公法范畴。诚实信用原则再怎么至尊,也不过是一条私法原则。私法原则岂能决定公法上的权力!”否认诚实信用原则能够授予法院或法官以自由裁量权。 一、诚实信用原则是否能成为“帝王条款” 所谓诚实信用,是市场经济活动中形成的道德准则。它要求人们在市场活动中讲究信用,恪守诺言,诚实不欺,在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。近现代各国民法典都对诚实信用原则从不同角度加以规定,各国学者亦对其从不同角度加以深入研究,其适用范围逐步扩大,不仅适用于契约的订立、债的履行,更及至一切权利的行使和义务的履行的领域。我国《民法通则》第4条规定“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”王泽鉴教授更是认为确立诚实信用原则系属帝王条款,君临全法域之基本原则。“帝王原则”虽然最先是在民法的债权法中得到肯定,但是到了后来已经不分公法和私法,不分实体法和程序法,而适用于不同的法律领域,并成为高层次的理念为人们所信奉和遵循。当它被私法吸收和确立为私法原则后,对私法的机能起到了很大的弥补作用。继而,随着社会的发展,公法与私法趋同趋势的加强,公法也逐渐借助私法确立的诚实信用原则来弥补自身的某些不足。 诚实信用作为道德规范,本来在市场活动中仅仅依靠人们的良心来自律或通过社会舆论来维系,从而平衡当事人之间的利益就足够了。但随着生产力水平的不断提高,物质产品的极大丰富,产品出现了剩余,人们为了追求利益最大化,在市场活动中不诚实、欺诈等行为不断出现,这时仅靠个人的良心和社会舆论已无法调节民事活动中的利益失衡现象,人们开始依靠国家强制力的方式来缓解这种矛盾,诚实信用原则便从道德领域上升到了法律的高度,从而具有了法律的强制性,使得人们的利益得到更好的保护。诚实信用原则要求人们在进行社会活动的时候,本着善意进行,不仅要不欺不诈,格守信用,遵循各领域内的交易习惯,不故意地曲解合同条款,不蓄意规避法律,而且要求行为人在进行活动的时候考虑到社会和他人的利益。诚实信用原则正是引导人们以一种正当的方式去行使权利,获取利益,这种正当的方式蕴含着公平正义的理念,进行社会经济活动应该尊重社会公共利益和他人的利益,只有这样,个人利益才能得到最大限度的满足。 二、诚实信用原则能否赋予法院或法官自由裁量权 通常法律的变化要慢于社会的变化,而且法律并不是万能的,它也具有局限性,它对于出现的新事物、新问题也有调整失灵的时候。因此想要靠相对静止的法律条文来涵盖变动不居的社会生活的方方面面是困难的。而过分的变动和经常的不稳定状况又会导致法律的朝令夕改,使法律失去其权威性。立法机关考虑到法律不能包容诸多难以预料的情况,不得不把补充和发展法律的部分权力授予司法者,以模糊规定或不确定规定的方式把相当大的自由裁量交给了法官。因此,诚实信用原则意味着承认司法活动的创造性与能动性。在司法上,法官基于对实质正义的追求,利用立法上的弹性条款,从司法审判上对契约自由进行规制。如施瓦茨所言,法院自己也开始架空契约自由的概念,采取的方式是对那些同意某项具体交易,具有某些特殊关系或处于某种特殊地位的人强加一些条款,或拒绝对当事人自由加入的契约给予强制执行。法院开始在契约义务中解释一项合理的要求,使当事人确立的契约条款公平化。 三、诚实信用原则是否有修正现行法规定的功能 关于诚实信用原则是否有修改现行法规定的功能,学界上有不同的见解。持肯定态度的如德国学者施塔姆勒认为,法律的标准应当是社会的理想——爱人如己的人类最高理想,行为符合这种理想即符合诚信原则。这种理想处在高于法律和契约的地位,诚信原则便是这种最高理想的体现。如法律或契约与最高理想不合,则应排除法规而适用诚信原则。在《合同法》起草过程中的专家建议稿专条规定诚实信用原则,其中包括三款(1)双方当事人行使权利履行义务,应当遵循诚实信用原则。(2)法院于裁判案件时,如对于该待决案件法律未有规定,或者虽有规定而适用该规定所得结果显然违反社会正义时,可以直接适用诚实信用原则。(3)法院直接适用诚实信用原则裁判案件,必须报经最高人民法院核准。第3款便是为了防止诚实信用原则的滥用。但最后通过的《合同法》并没有采用第2款和第3款的规定,主要理由是,担心诚实信用原则的滥用,损害法律的安定性。而且第3款在审判程序上也有难通之处。关于这个问题,梁慧星教授认为诚信原则仅有补充法律漏洞的功能,没有修正现行法的功能。主要理由是,在现代法治国家,立法机关根据人民意志而制定法律,如法律有不当或者错误之处,亦应经立法机关予以修正。若允许个别法官以法律规定违背诚信原则为由而排除其适用,无异于允许法官个人意志凌驾于人民意志之上,籍诚信原则之名以曲解法律,必将损害法律的权威。 四、诚实信用原则的适用 孟勤国教授还在其论文中提到诚实信用原则是“帝王条款”,法官是掌握和适用帝王条款的主体,法官也就不免成为帝王,成文法的一切规则都得在帝王面前俯首称臣。法官都按诚实信用原则自由地解释法律并据此判案,后果不堪设想。笔者在此要说明的是虽然诚实信用原则被认为是“帝王条款”,但这并不意味着诚实信用原则可以代替其它一切法律条文而被任意适用,而只能用于弥补现行法律规定之不足、实现个案审判结果之公正。即诚实信用原则对契约自由的干涉应严格以实现契约正义为限。所以说,虽然诚实信用赋予法官以自由裁量权,在具体适用中必须严格其条件,因为如果使用不当,就会导致司法专横、剥夺契约自由的权利,并且为公法对私法的任意侵犯制造合理的借口,正如海尔穆特在评价诚实信用原则时所指出的“这些技术的长处是法律的灵活性它能够与价值观念的变化结合起来。但它的长处也是它的短处如果法官也在为某种意识形态效劳的话,如纳粹时代所表现的那样,那么一般性条款也能为不公正的意识形态打开一扇方便之门。”故适用诚实信用原则应具有如下情形 1、首先必须证明无其他替代手段。康奈尔大学法学院的罗伯特·萨莫斯主张应有限制地适用诚信原则。首先必须证明没有其他的替代手段;其次必须证明有采用诚信要求的充分的积极理由,然后才可适用这一原则,以防止这一原则的副作用。诚信原则作为民法的基本原则原则上不能直接作为裁判的依据,因此在有其他替代手段的情况下,不能直接适用诚信原则,这是诚实信用原则作为补充性规则的具体体现。也就是说,法院在处理案件时,如果法律有具体规定,应优先适用该具体规定。同时,因为诚信原则作为基本原则,具有抽象性、概括性,内涵与外延具有不确定性。因此,在适用诚信原则作为裁判依据时,必须结合具体案件的事实,阐述诚信原则的内涵,详细充分地说明适用诚信原则的理由。 2、当事人的行为在表面上符合法律规定或不违反禁止性规范,但其行为在客观上会给他人合法利益或社会公共利益造成损害,有违诚信原则的要求。在民事活动中,无论当事人是否约定,诚实信用原则都是约束双方当事权利义务的当然条款,使当事人不仅要承担约定的义务,而且必须承担这种强制的补充性义务。而法官对此原则的适用是促进社会正义的重要手段,也是司法自由裁量权的重要体现。 3、法官在适用诚实信用原则时必须以实现个案处理实质上的公平、正义为价值目标,必须遵守诚实信用原则的根本精神。因为审判的结果直接涉及到当事人的切身利益,因此,法官行使自由裁量权时,必须公平、合理地分担当事人之间的权利义务,从而使案件得到公正之裁决。若当事人认为法院的适用诚实信用原则不当的情况下还可以通过提起异议、上诉,甚至检察机关的抗诉,以监督法院的适用诚信原则的正当性。 此外,梁慧星教授在谈论了在不同情况下诚实信用原则与类推适用等漏洞补充方法及判例的适用。(1)类推适用等漏洞补充方法应优先适用。即对某一具体案件,虽无具体法律规定可供援用,但可依类推适用等补充方法予以补充时,应依类推适用等方法补充法律漏洞,不得适用诚实信用原则。因为在这一情形下,不依类推适用等方法补充法律漏洞而直接援用法律基本原则,属于向“一般条款的逃避”,难免有恣意解释法律或滥用原则之嫌,应予禁止。只有在依类推适用等漏洞补充方法仍不能解决时,才能适用诚信原则。(2)适用诚实信用原则与适用判例的冲突解决。即当适用诚实信用原则与适用判例得出同一结论时,则应适用判例,而不得适用诚实信用原则;如得出相反结论,则适用诚实信用原则。 (作者大学本科学历,中国人民大学深圳研究院研修班2007级,主要研究方向民商法) 注释 孟勤国.质疑“帝王条款”.法学评论.2000年第2期第137页 梁慧星.民法总论.法律出版社.2009年第3版.第258页 王泽鉴.民法学说与判例研究.第5册.台大法学丛书.1991年第6版.第29页 [日]我妻荣.新订民法总则.岩波书店.1973年版.第34页以下。转引刘荣军.诚实信用原则在民事诉讼中的适用.法学研究.1998年第4期第127页. [美]伯纳德·施瓦茨,王军等译.美国法律史.中国政法大学出版社,1997年版第211页. 石田穰.法解释学的方法.第119页;第122页. [德]海尔穆特·库勒尔.德国民法典的过去与现在.民商法论丛.第1卷.梁慧星主编法律出版社1994年12月第1版.第233页 徐国栋.民法基本原则解释——以诚实信用原则的法理分析为中心.中国政法大学出版社.2004年版.第154页

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